الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
مدى إلزامية رسمية الوكالة في التصرفات العقارية باسم الشركة
توج مسار تعزيز الأمن العقاري بالمغرب بصدور مدونة الحقوق العينية، التي نصت في مادتها الرابعة على أنه: « يجب أن تحرر - تحت طائلة البطلان- جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو اسقاطه بموجب محرر رسمي،...الخ». قبل أن يتم تتميم مقتضياتها لتشمل الوكالات المرتبطة بهذه التصرفات، وذلك بمقتضى القانون رقم 69.16([1])، حيث أصبحت تنص على أنه: « يجب أن تحرر - تحت طائلة البطلان- جميع التصرفات.. وكذا الوكالات الخاصة بها بموجب محرر رسمي...الخ».
وعلى غرار النقاشات الكثيرة التي عادة ما تعقب المستجدات القانونية، والمرتبطة في الغالب بالاشكالات التي تواجه تنزيل مقتضياتها، فإن إقرار هذا التعديل رافقته بدوره بعض النقاشات والتساؤلات على المستوى العملي.
ومنها ما يتعلق بالتطبيق السليم لقاعدة عدم رجعية القوانين، فيما يخص الوكالات الصادر قبل التعديل. هذا النقاش الذي حسمته، على مستوى المصالح الخارجية للمحافظة العقارية، المذكرة الصادرة عن المحافظ العام عدد 20 بتاريخ 21/09/2017، حيث اعتبر أن «الوكالات العرفية المحرر قبل تاريخ 14 سبتمبر 2017 لا يمكن الاستناد إليها في إبرام التصرفات العقارية بعد هذا التاريخ. وذلك على اعتبار أن الوكالات العرفية المذكورة وإن حررت قبل دخول القانون رقم 69.16 حيز التنفيذ، فإن العبرة بتاريخ إبرام التصرف وليس بتاريخ تحرير الوكالة، ما دام أن هذه الأخيرة لا يمكن أن تنتج آثارها القانونية إلا بعد إبرام التصرف المعني بها».
ومن الأمور التي حضيت عمليا بنصيب من النقاش، ما يتعلق بالتصرفات التي يبرمها مسير الشركة باسمها، عندما يخوله النظام أو القانون الأساسي للشركة التوقيع باسمها، خاصة وأن جل الأنظمة الأساسية، ومحاضر الجموع العامة العادية والاستثنائية، مع ما تتضمنه من قرارات تهم تسيير الشركة، تحرر في محررات أو نماذج عرفية.
والسؤال هنا يتعلق بمدى إلزامية الرسمية فيما يتعلق بتمثيل الشركة والتوقيع باسمها في التصرفات العقارية؟ أو حدود التداخل والاختلاف بين النظام القانوني للوكالة في إطار القواعد العامة ومدونة الحقوق العينية، و التمثيل القانوني للشركة في إطار قانون الشركات.
كما لا يخفى فإن الشركة التجارية، وإن اعترف لها القانون بالشخصية المعنوية، فإن هذه الأخيرة تبقى اعتبارية، حيث لا يمكن للشركة، على سبيل المثال، أن تقصد الإدارات والمحاكم لقضاء أغراضها، أو تبرم عقودا أو تصرفات، أو أن تجري مفاوضات على صفقات من تلقاء نفسها، وإنما تمارس ذلك عبر شخص أو أشخصا ذاتية، تشرف على إدارتها، وتسييرها، وتحقيق الغاية من وجودها.
إذن فالشركة كشخص معنوي أو اعتباري في نظر القانون، لا يمكن أن تحقق وجودها عمليا إلا عبر أشخاص ذاتية، تديرها، وتمثلها، وتتصرف باسمها ولحسابها.
غير أن هذه العلاقة التي فرضتها بالدرجة الأولى القواعد الخاصة المنظمة لعمل الشركات، تطرح عمليا مجموعة من التساؤلات، حول المراكز القانونية لأطرافها وحدودها، والتزاماتهم، ومسؤولياتهم.
وعلى الخصوص طبيعة العلاقة بين الشركة والشخص المسير لها. هل يتعلق الأمر بمجرد حلول طرف محل آخر في ممارسة التصرفات؟ و بمعنى أدق: هل العلاقة بين الشركة والمسير علاقة موكل بوكيل، أي علاقة وكالة؟ أم أن الأمر يتعلق بنظام قانوني مستقل ومختلف عن نظام الوكالة؟
وبناء عليه: إلى أي حد يمكن إخضاع تصرفات ممثل الشركة أو مسيرها لمقتضيات المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية، بخصوص إلزامية رسمية الوكالة في التصرفات العقارية؟
يمكن القول أنه من خلال تصفح المواد المنظمة للشركة في قانون الالتزامات والعقود المغربي، ثم القوانين الخاصة المنظمة لأحكام الشركات، خاصة الشركة ذات المسؤولية المحدودة([2])، فإن مسير الشركة الذي قد يكون شريكا في الشركة أو غير شريك، يخضع لنظام قانوني خاص ومختلف عن النظام القانوني للوكالة، بحيث نظم النص القانوني امتعلق به صلاحياته واختصاصاته، بل حتى تعيينه وعزله ومسؤوليته. وبالتالي فنحن أمام مؤسسة قانونية مستقله بذاتها ولا علاقة لها بمؤسسة الوكيل.
هذا، ورغم أن الفصل 1024 من ظهير الالتزامات العقود المغربي([3])، باعتباره الشريعة العامة، أحال بخصوص صلاحيات واختصاصات مسير الشركة على الفصل 891 منه([4])، المنظم لصلاحيات واختصاصات الوكيل في حالة عدم تحديدها في سند العقد، فإن هذا لا يعني تطابق الإطاريين القانونيين، بل على العكس من ذلك فإن هذا يؤكد حقيقة وجود مؤسستين قانونيتين متقاربتين (مؤسسة الوكيل الخاص ومؤسسة الشريك أو مسير الشركة)، إلا أنهما مختلفتين.
ذلك أن الفصل 1024 أعلاه فيه تأكيد على أن الأصل هو خضوع مسير الشركة في ممارسة صلاحياته واختصاصاته لعقد الشركة، واسثناءا، في حالة في حالة عدم التنصيص على هذه الاختصاصات والصلاحيات، خضوعه لمقتضيات الفصل 891 من ظ ل ع م المتعلق بممارسة الوكيل الخاص لصلاحياته. أي أن هذه الإحالة تنصب على الشق الخاص بممارسة الصلاحيات والاختصاصات وحدودها، ويستثنى بذلك الشكل الذي يجب أن يفرغ فيه العقد المنظم لهذه الصلاحيات والاختصاصات، الذي لا يُلزم أن يتخذ شكل عقد وكالة رسمية بمقهومه المنظم في إطار قانون الالتزامات والعقود، ومدونة الحقوق العينية.
لكن ماذا عن حالة تجاوز مسير الشركة لدائرة اختصاصاته وصلاحياته؟
قبل الاجابة على هذا التساؤل، وفي إطار التمييز بين مؤسسة الوكيل و مسير الشركة، فإن الوكيل ملزم بموجب الفصل 895 من ظ ل ع م بتنفيذ المهمة التي كلف بها، فلا يسوغ له أن يجري أي عمل يتجاوز فيه حدود الوكالة، وإلا أثيرت مسؤوليته العقدية جراء الاخلال بما التزم به في العقد. كما أن الوكيل مسؤول بمقتضى الفصل 927 من ق.ل.ع اتجاه الغير عن كل ما يجريه من تصرف خارج حدود الوكالة([5]).
وذلك بخلاف المسير في عقد الشركة، حيث إن جميع التصرفات التي يجريها تكون باسم الشركة ولحسابها، ولو تجاوز حدود اختصاصاته، بحيث لا يمكن التمسك أمام الغير بالنظام الأساسي للشركة، أو بالعقد المعين للمسير. فلا يواجه الغير بشروط النظام الأساسي التي تحد من سلطات المسير، وان كان ذلك لا يمنع الشركاء من متابعة المسير عن الأضرار الناتجة عن تجاوز اختصاصاته([6]).
لذلك، فإن توقيع مسير الشركة باسمها، بخصوص التصرفات العقارية التي تبرمها، لا يتطلب إدلائه بأي وكالة رسمية في إطار مقتضيات المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية، ما دام القانون الأساسي للشركة أو محاضر جموعها العامة تخوله ذلك. على اعتبار أن تصرف المسير في الشركة ليس تصرفا بالنيابة عنها، بل هو تصرف بالأصالة عن نفسها. حيث إن الشركة كشخص اعتباري لا يمكنها التصرف إلا من خلال مسيريها، باعتبارهم جزئا لا يتجزأ عنها، وعضوا حيويا من أعضاء جسمها القانوني.
فعندما نقول بأن الشركة تتصرف بواسطة ممثلها القانوني، هذا لا يعني أنه يتصرف نيابة عنها، بل إن الشركة هي نفسها من يتصرف، إلا أن إرادتها القانونية لا يمكن التعبير عنها عمليا إلا من خلال هذا الممثل.
وعليه، فإن ممارسة الصلاحيات والاختصاصات في إطار قانون الشركات لا يخضع لأحكام الوكالة. وإنما للأحكام المنظمة للشركات التي أنشأت مؤسسة قانونية لها قواعدها ومتقضياتها المنظمة لها. وبالتالي فلا مجال للحديث عن تطبيق أحكام المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية على التصرفات العقارية التي يبرمها مسير الشركة باسمها.
وعلى غرار النقاشات الكثيرة التي عادة ما تعقب المستجدات القانونية، والمرتبطة في الغالب بالاشكالات التي تواجه تنزيل مقتضياتها، فإن إقرار هذا التعديل رافقته بدوره بعض النقاشات والتساؤلات على المستوى العملي.
ومنها ما يتعلق بالتطبيق السليم لقاعدة عدم رجعية القوانين، فيما يخص الوكالات الصادر قبل التعديل. هذا النقاش الذي حسمته، على مستوى المصالح الخارجية للمحافظة العقارية، المذكرة الصادرة عن المحافظ العام عدد 20 بتاريخ 21/09/2017، حيث اعتبر أن «الوكالات العرفية المحرر قبل تاريخ 14 سبتمبر 2017 لا يمكن الاستناد إليها في إبرام التصرفات العقارية بعد هذا التاريخ. وذلك على اعتبار أن الوكالات العرفية المذكورة وإن حررت قبل دخول القانون رقم 69.16 حيز التنفيذ، فإن العبرة بتاريخ إبرام التصرف وليس بتاريخ تحرير الوكالة، ما دام أن هذه الأخيرة لا يمكن أن تنتج آثارها القانونية إلا بعد إبرام التصرف المعني بها».
ومن الأمور التي حضيت عمليا بنصيب من النقاش، ما يتعلق بالتصرفات التي يبرمها مسير الشركة باسمها، عندما يخوله النظام أو القانون الأساسي للشركة التوقيع باسمها، خاصة وأن جل الأنظمة الأساسية، ومحاضر الجموع العامة العادية والاستثنائية، مع ما تتضمنه من قرارات تهم تسيير الشركة، تحرر في محررات أو نماذج عرفية.
والسؤال هنا يتعلق بمدى إلزامية الرسمية فيما يتعلق بتمثيل الشركة والتوقيع باسمها في التصرفات العقارية؟ أو حدود التداخل والاختلاف بين النظام القانوني للوكالة في إطار القواعد العامة ومدونة الحقوق العينية، و التمثيل القانوني للشركة في إطار قانون الشركات.
كما لا يخفى فإن الشركة التجارية، وإن اعترف لها القانون بالشخصية المعنوية، فإن هذه الأخيرة تبقى اعتبارية، حيث لا يمكن للشركة، على سبيل المثال، أن تقصد الإدارات والمحاكم لقضاء أغراضها، أو تبرم عقودا أو تصرفات، أو أن تجري مفاوضات على صفقات من تلقاء نفسها، وإنما تمارس ذلك عبر شخص أو أشخصا ذاتية، تشرف على إدارتها، وتسييرها، وتحقيق الغاية من وجودها.
إذن فالشركة كشخص معنوي أو اعتباري في نظر القانون، لا يمكن أن تحقق وجودها عمليا إلا عبر أشخاص ذاتية، تديرها، وتمثلها، وتتصرف باسمها ولحسابها.
غير أن هذه العلاقة التي فرضتها بالدرجة الأولى القواعد الخاصة المنظمة لعمل الشركات، تطرح عمليا مجموعة من التساؤلات، حول المراكز القانونية لأطرافها وحدودها، والتزاماتهم، ومسؤولياتهم.
وعلى الخصوص طبيعة العلاقة بين الشركة والشخص المسير لها. هل يتعلق الأمر بمجرد حلول طرف محل آخر في ممارسة التصرفات؟ و بمعنى أدق: هل العلاقة بين الشركة والمسير علاقة موكل بوكيل، أي علاقة وكالة؟ أم أن الأمر يتعلق بنظام قانوني مستقل ومختلف عن نظام الوكالة؟
وبناء عليه: إلى أي حد يمكن إخضاع تصرفات ممثل الشركة أو مسيرها لمقتضيات المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية، بخصوص إلزامية رسمية الوكالة في التصرفات العقارية؟
يمكن القول أنه من خلال تصفح المواد المنظمة للشركة في قانون الالتزامات والعقود المغربي، ثم القوانين الخاصة المنظمة لأحكام الشركات، خاصة الشركة ذات المسؤولية المحدودة([2])، فإن مسير الشركة الذي قد يكون شريكا في الشركة أو غير شريك، يخضع لنظام قانوني خاص ومختلف عن النظام القانوني للوكالة، بحيث نظم النص القانوني امتعلق به صلاحياته واختصاصاته، بل حتى تعيينه وعزله ومسؤوليته. وبالتالي فنحن أمام مؤسسة قانونية مستقله بذاتها ولا علاقة لها بمؤسسة الوكيل.
هذا، ورغم أن الفصل 1024 من ظهير الالتزامات العقود المغربي([3])، باعتباره الشريعة العامة، أحال بخصوص صلاحيات واختصاصات مسير الشركة على الفصل 891 منه([4])، المنظم لصلاحيات واختصاصات الوكيل في حالة عدم تحديدها في سند العقد، فإن هذا لا يعني تطابق الإطاريين القانونيين، بل على العكس من ذلك فإن هذا يؤكد حقيقة وجود مؤسستين قانونيتين متقاربتين (مؤسسة الوكيل الخاص ومؤسسة الشريك أو مسير الشركة)، إلا أنهما مختلفتين.
ذلك أن الفصل 1024 أعلاه فيه تأكيد على أن الأصل هو خضوع مسير الشركة في ممارسة صلاحياته واختصاصاته لعقد الشركة، واسثناءا، في حالة في حالة عدم التنصيص على هذه الاختصاصات والصلاحيات، خضوعه لمقتضيات الفصل 891 من ظ ل ع م المتعلق بممارسة الوكيل الخاص لصلاحياته. أي أن هذه الإحالة تنصب على الشق الخاص بممارسة الصلاحيات والاختصاصات وحدودها، ويستثنى بذلك الشكل الذي يجب أن يفرغ فيه العقد المنظم لهذه الصلاحيات والاختصاصات، الذي لا يُلزم أن يتخذ شكل عقد وكالة رسمية بمقهومه المنظم في إطار قانون الالتزامات والعقود، ومدونة الحقوق العينية.
لكن ماذا عن حالة تجاوز مسير الشركة لدائرة اختصاصاته وصلاحياته؟
قبل الاجابة على هذا التساؤل، وفي إطار التمييز بين مؤسسة الوكيل و مسير الشركة، فإن الوكيل ملزم بموجب الفصل 895 من ظ ل ع م بتنفيذ المهمة التي كلف بها، فلا يسوغ له أن يجري أي عمل يتجاوز فيه حدود الوكالة، وإلا أثيرت مسؤوليته العقدية جراء الاخلال بما التزم به في العقد. كما أن الوكيل مسؤول بمقتضى الفصل 927 من ق.ل.ع اتجاه الغير عن كل ما يجريه من تصرف خارج حدود الوكالة([5]).
وذلك بخلاف المسير في عقد الشركة، حيث إن جميع التصرفات التي يجريها تكون باسم الشركة ولحسابها، ولو تجاوز حدود اختصاصاته، بحيث لا يمكن التمسك أمام الغير بالنظام الأساسي للشركة، أو بالعقد المعين للمسير. فلا يواجه الغير بشروط النظام الأساسي التي تحد من سلطات المسير، وان كان ذلك لا يمنع الشركاء من متابعة المسير عن الأضرار الناتجة عن تجاوز اختصاصاته([6]).
لذلك، فإن توقيع مسير الشركة باسمها، بخصوص التصرفات العقارية التي تبرمها، لا يتطلب إدلائه بأي وكالة رسمية في إطار مقتضيات المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية، ما دام القانون الأساسي للشركة أو محاضر جموعها العامة تخوله ذلك. على اعتبار أن تصرف المسير في الشركة ليس تصرفا بالنيابة عنها، بل هو تصرف بالأصالة عن نفسها. حيث إن الشركة كشخص اعتباري لا يمكنها التصرف إلا من خلال مسيريها، باعتبارهم جزئا لا يتجزأ عنها، وعضوا حيويا من أعضاء جسمها القانوني.
فعندما نقول بأن الشركة تتصرف بواسطة ممثلها القانوني، هذا لا يعني أنه يتصرف نيابة عنها، بل إن الشركة هي نفسها من يتصرف، إلا أن إرادتها القانونية لا يمكن التعبير عنها عمليا إلا من خلال هذا الممثل.
وعليه، فإن ممارسة الصلاحيات والاختصاصات في إطار قانون الشركات لا يخضع لأحكام الوكالة. وإنما للأحكام المنظمة للشركات التي أنشأت مؤسسة قانونية لها قواعدها ومتقضياتها المنظمة لها. وبالتالي فلا مجال للحديث عن تطبيق أحكام المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية على التصرفات العقارية التي يبرمها مسير الشركة باسمها.
الهوامش
[1] - تم تتميم الفقرة الأولى من المادة الرابعة بمقتضى المادة الفريدة من القانون رقم 69.16 الصادر بتنفيذ الظهير رقم 1.17.50 بتاريخ 30 غشت 2017، ج ر عدد 6604 بتاريخ 14 شتنبر 2017، ص 5068.
[2] - قانون رقم 5.96 المتعلق بشركة التضامن البسيطة وشركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركة المحاصة، ج ر عدد 4478 بتاريخ فاتح ماي 1997، ص 1058.
[3] - ينص الفصل 1024 من ظ ل ع م على أنه « إذا كان المتصرف من غير الشركاء، ثبتت له الصلاحيات التي يمنحها الفصل 891 للوكيل، مع عدم الاخلال بما يتضمنه سند تعيينه».
[4] - ينص الفصل 891 من ظ ل ع م على أنه « الوكالة الخاصة هي التي تعطى من أجل إجراء قضية أو عدة قضايا أو التي تمنح الوكيل إلا صلاحيات خاصة.
وهي لا تمنح الوكيل صلاحية العمل إلا بالنسبة إلى القضايا أو التصرفات التي تعينها وكذلك توابعها الضرورية وفقا لما تقتضيه طبيعتها أو العرف المحلي».
وهي لا تمنح الوكيل صلاحية العمل إلا بالنسبة إلى القضايا أو التصرفات التي تعينها وكذلك توابعها الضرورية وفقا لما تقتضيه طبيعتها أو العرف المحلي».
[5] - ينص الفصل 927 من ظ ل ع م على أنه « لا يلتزم الموكل بما يجريه الوكيل خارج حدود وكالته أو متجاوزا إياها، إلا في الحالات التالية:...».
[6] - ينص الفصل 1045 من ظ ل ع م على أنه « تلتزم الشركة دائما تجاه الغير بنتيجة ما يجريه أحد الشركاء من عمل متجاوزا به صلاحياته في حدود النفع الذي يعود عليها من هذا العمل».
