تقرير حول مناقشة أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق قانون خاص تحت عنوان "عقود الدولة في العلاقات الخاصة الدولية". من إعداد الباحث محمد شوراق تحت إشراف الأستاذ الدكتور محمد تاكمنت

تـــــــــقـــــــــديــــــــم
 
 
تحديد الإطار العام للموضوع
 
 
إن تحول مفهوم الدولة من الدولة الحارسة الى الدولة المتدخلة، أي من أداة للسيطرة إلى أداة للخدمة و قد تعزز ذلك بفضل الثورة المعلوماتية و القرية الكونية و عولمة رأس المال ونشر أسلوب الحياة الغربية الذي شكل اختراق ثقافي بتشجيع ثقافة الاستهلاك (أمركة العالم مما فرض إعادة تكييف سياسة الدولة لصالح آليات العولمة) فبدأت الدولة تتدخل في إدارة وتوجيه الاقتصاد إما بنفسها أو عن طريق الأشخاص الاعتبارية العامة التابعة لها.
فإذا كان الأصل أن تتطلع المصادر الوطنية بتوفير الرأسمال والخبرات الفنية و العلمية لأنهما يمثلان عصر التنمية إلا إن هذين العنصرين لا يتوفران في كثير من الأحوال فظهرت الحاجة الى الرأسمال الخارجي عن طريق العقود التي تبرمها الدولة مع الأشخاص الأجنبية الخاصة و يطلق على هذا النمط من التعاقد بعقود الدولة في العلاقات الخاصة الدولية ( الاتفاقيات الدولية للتنمية الاقتصادية - العقود عبر الدولية - اتفاقيات شبه دولية )
 
 
 
 
تــــــقديــــــــــــم
 
 
تعريف المفاهيم الأساسية للموضوع
 
 
عقود الدولة:

اختلاف التعاريف و مرده لعدم وجود عقد مسمى يمكن أن يطلق عليه عقد الدولة، ففكرة هذه العقود أقرب ما تكون الى كونها فكرة وصفية تنطبق على مجموعة من العقود تتوفر على خصائص معينة.
عقد يبرم بين طرفين، الطرف الأول الدولة أو لمن يعمل لحسابها.

الطرف الثاني متعاقد أجنبي

موضوعها هو المساهمة في انجاز خطط وطنية للتنمية للبلد المضيف.

العلاقات الخاصة الدولية:

هي مجموعة من التعاقدات التجارية بين الأشخاص الخاصة المعنوية أو الذاتية ذات الطابع الدولي و التي تخضع لأكثر من نظام قانوني.
 
 
 
 
أهمية الموضوع

نظريا 

      تحديد ماهية هذه العقود من خلال استظهار الخصائص المميزة، لها وذلك من خلال تحديد طبيعة أطرافها، وكذلك موضوعها وأهم نماذجها، فالطبيعة الخاصة ، قد جعل مسألة تحديد النظام القانوني لهده العقود مسألة  شديدة الحساسية ومرتبطة بصراع المصالح بين الأطراف على نحو أفرز معه العديد من النظريات  بشأن تحديد النظام القانوني الحاكم لهده العقود.
 ومن هذا المنطلق حتم البحث عن توفير وسائل محايدة وفعالة لتسوية منازعات عقود الدولة، فكان التحكم التجاري الدولي،الذي تباينت من شأنه آراء الفقه والقضاء بين مؤيد ومعارض.
وهدا ما دفعنا إلى البحث عن أهم الاشكالات التي يثيرها شرط التحكيم في عقود الدولة الدراسات، نظرا للآثار الهامة التي يخلفها في مواجهة طرفي عقود الدولة.
 
 
 
عــمـليا
 

• تساهم عقود الدولة في تحقيق التنمية والاقتصادية والاجتماعية للدول النامية عن طريق الاستثمارات الاقتصادية والمالية والتي يقوم بها الطرف الأجنبي التي تشكل  حجر الأساس التي تتم بواسطتها بناء الهياكل الاقتصادية الثابتة للدولة المتعاقدة من أجل تنظيم بنيتها وإدارة مرافقها العامة على نحو تجعل من هده العقود حافزا رئيسيا في تحقيق خططها التنموية كما تشكل للطرف الأجنبي مزيدا من الاستثمارات ونمو رأسمال.
•  دراسة ممارسات الفاعلين الاقتصاديين الدوليين

 
 

 
دوافع البحث
 

•  اعتبار عقود الدولة رافعة للتنمية عبر تكوين الرأسمال والتشغيل والانتاج.

 

•  إزالة اللبس حول ماهية هده العقود، نظرا للخلط الذي قد يقع فيه البعض بينها وبين عقود أخرى.

 

•  إبراز خصائص عقود الدولة من خلال تحديد طبيعة أطراف هذه العقود وموضوعها وصولا إلى تحديد القانون الواجب التطبيق

 
 
 
 
 

المنطلقات الأساسية
 
الأطروحة

فعقود الدولة تطرح إشكالية قانونية تتأرجح بين خصوصيتها الذاتية والموضوعية، التي تميزها عن سائر عقود التجارة الدولية، إذ أن ما تهدف إليه هده العقود بشكل أساسي هو الاسهام في تحقيق التنمية للدولة المتعاقدة مما يكسبها بعدا عاما يتمثل بالارتباط بالمجتمع لذا تسعى الدولة المتعاقدة إلى توطين العقد لاختصاصها التشريعي والقضائي لحماية سيادتها الاقتصادية، أي حق الدولة في تملك ثرواتها ومواردها الطبيعية واستغلالها لصالح التنمية الوطنية، وكذا حقها في تنظيم الاستثمارات الأجنبية ومراقبة أنشطتها تحقيقا لمصالحها العليا وتجسيدا لسيادتها.
 
نقيض الأطروحة

سعي الطرف الأجنبي إلى استثناء النظام القانوني الداخلي للدولة المتعاقدة أو تجميده بل إلى عدم تركيز العقد في نظامها الوطني وصولا إلى تحريره من سلطان القانون اعتمادا على الكفاية الذاتية لهدا العقد وتدويله بإخضاعه لقواعد القانون الدولي العام أو قواعد التجارة الدولية، وكذا رغبة المتعاقد الأجنبي في  سلب اختصاص القضاء الوطني للدولة المتعاقدة، ومنحه إلى قضاء آخر محايد هو قضاء التحكيم.
وهذا ما يستلزم طرح الموضوع وتناوله في إطار اشكالي، يجعلنا نحتفظ بمسافة تجاه الأطروحتين حيث نصل في نهاية البحث الى تأكيد مصداقية الأطروحة التي سندافع عنها.
 
 
 
اشكالية الموضوع

 
هل استطاعت عقود الدولة إرساء قانون موضوعي ملائم يستوعب خصوصياتها ويضمن تسوية ملائمة لمنازعاتها، دون الاخلال بتوازن المصالح المتقابلة بين السيادة الاقتصادية ومصالح الطرف الأجنبي ، لتأطير العلاقات الخاصة الدولية.
 
 
 
المنهج
 
نظرا لخصوصية موضوع الأطروحة فقد اعتمدت المزاوجة  fd المباعتبارهما منهجين يساعدان على التعامل مع اشكالية الموضوع.
 
 
 
المحاور الأساسية
 
 
الباب الأول: مظاهر تأثير خصوصية عقود الدولة
على القانون الواجب التطبيق
 
 

• خصوصية عقود الدولة في العلاقات الخاصة الدولية
• الخصوصية الذاتية لأطراف عقود الدولة
• الخصوصية الموضوعية لعقود الدولة وآثارها

 
 
 

• النظام القانوني الواجب التطبيق على عقود الدولة
• حدود خضوع عقود الدولة للقانون الوطني للدولة المتعاقدة
• تدويل شرط القانون الواجب التطبيق لعقود الدولة

 
 
 

 
الباب الثاني:
النظام القانوني للتحكيم لتسوية منازعات
 عقود الدولة
 
 
 

• الملاءمة الذاتية للتحكيم التجاري الدولي لخصوصية عقود الدولة
• الاهتمام بالتحكيم (فقها وتشريعا وقضاءا) في منازعات عقود الدولة.
• الضوابط العامة للقابلية الموضوعية للتحكيم في عقود الدولة

 
 

• المبادئ الأساسية لفعالية التحكيم التجاري الدولي في منازعات عقود الدولة
• الآثار الموضوعية والإجرائية لاتفاق التحكيم في عقود الدولة.
• حجية المقررات التحكيمية لعقود الدولة والرقابة القضائية عليها.

 

النتائج العامة
 

5. إن عقود الدولة هي تلك الطائفة من العقود الدولية التي تبرمها الدولة والأجهزة التابعة لها مع شخص أجنبي طبيعي أو اعتباري، يلتزم بمقتضاها هدا الأخير بنقل قيم اقتصادية إلى الدولة المضيفة التي تقوم على أساس الموازنة بين مصلحة الدولة في التنمية والمصالح المشروعة للطرف الأجنبي، وهي تتمتع بطبيعة خاصة ترجع من ناحية إلى طبيعة أطرافها كونها تبرم بين طرف عام وهو الدولة أو إحدى الهيئات التابعة له وطرف خاص أجنبي من ناحية أخرى، كما تهدف بشكل أساسي الاسهام في تحقيق التنمية الاقتصادية والاجتماعية للدولة المتعاقدة مما يكسبها بعدا عاما يتمثل في الارتباط بالمجتمع
5. قد تخضع عقود الدولة مثل بقية العقود الدولية لقانون الإرادة، إذ أن وجود الدولة لا يؤثر في خضوعه لقاعدة الإرادة، فالدولة مثل أي متعاقد آخر يمكن أن تخضع لمبدأ سلطان الإرادة لذلك يتمتع الأطراف في عقود الدولة استنادا لمبدأ سلطان الإرادة سلطة الاختيار أي قانون يرونه ملائما ليحكم علاقاتهم بغض النظر عما إذا كان هذا القانون المختار قانونيا لدولة معينة أم كان نظاما قانونيا لا ينتمي لسيادة إقليمية.
5. إن خصوصية عقود الدولة قد جعلت مسألة تحديد النظام القانوني لهذه العقود مسألة شديدة الحساسية ومرتبطة بصراع المصالح بين الأطراف ويمكن التمييز في هذا الخصوص بين اتجاهين رئيسيين:

أحدهما ينادي بخضوع عقود الدولة للقانون الوطني للدولة المتعاقدة نظرا لخصوصياتها استنادا إلى سمات وموضوع هذه العقود في إطار العقود الإدارية.
 لكن ذلك يصطدم بعقبة عدم استقرار كافة الأنظمة القانونية على تبني نظرية العقود الادارية، كما أن تكيف عقود الدولة بأنها عقود ادارية تثير هواجس المتعاقد الأجنبي لكن هدا لا يعني عدم تكييف عقود الدولة كعقود ادارية متى توافر لها الشروط والمعايير المميزة للعقد الإداري.
وقد انتهينا أن الأمر يتوقف على السياسة الإدارية التي تتبعها الدولة في تعاقدها، فقد تستخدم في تعاقدها وسائل القانون العام فيعد العقد اداريا، وقد تستخدم وسائل القانون الخاص فيعد العقد من عقود القانون الخاص.

5. في حين سعى الطرف الأجنبي بغرض تحرير العقد من الخضوع للقانون الوطني  للدولة المتعاقدة إلى تطبيق مبدأ العقد شريعة المتعاقدين،او اخضاع عقود الدولة للقانون الدولي العام، استنادا إلى الطبيعة الدولية لهده العقود، وذلك على ضوء خصائصها الذاتية كعقود يستغرقها القانون الدولي العام بناءا على فكرة التفرقة بين النظام القانوني الأساسي الذي يمده العقد بالقوة الملزمة وبين القانون الواجب التطبيق.
5. لذلك فقد انتهينا إلى تفضيل الأخذ بنضرته الأداء المتميز في تحديد القانون الواجب التطبيق على عقود الدولة في حالة سكوت أطراف العقد حيث تؤدي تطبيق هده النظرية على تطبيق القانون الوطني للدولة المتعاقدة نظرا لكونه قانون الدولة التي يتم فيها الأداء والإلتزام الرئيسي، إذ أن محل العقد وآثاره يتواجدان وجودا ماديا على اقليم الدولة المتعاقدة.

يتبين لنا مما تقدم أن خصوصيات عقود الدولة،ان التحكيم القادر على خلق التوازن بين سيادة الدولة على مواردها وحماية المتعاقد الأجنبي، لما يتسم به من مزايا تتناسب وطبيعة عقود الدولة، بحيث أنه يبدد مخاوف المتعاقد الأجنبي، وقد أصبح التحدي التي تواجهه عقود الدولة " بين نوع أن تكون او لا تكون" ففي حالة استحالة اللجوء إلى التحكيم كآلية لفض النزاع فإن المتعاقد الأجنبي القادر وحده على تقديم المشاريع والمعرفة الفنية والعلمية إلى الدول المتعاقدة سوف يعزف عن التعاقد، فقد أصبح التحكيم واقعا ملموسا يفرض نفسه على الدول النامية، وقد تأكدت أهميته وجدواه من خلال التطور الذي عرفته نظرة هذه الدول للتحكيم والتي كانت مشوبة بالحذر والتردد إلى اعتراف صريح من التشريع والفقه والقضاء، وبذلك تم تجاوز القيد الذي كان واردا على أهلية الدولة ومؤسساتها العمومية في اللجوء إلى التحكيم من أجل بث الثقة في مناخ الاستثمار وجذب رؤوس الأموال الأجنبية اللازمة لدفع بعجلة التنمية، ومن هنا تضمن اتفاق التحكيم جملة من المبادئ الذي تضمن فعاليته ونجاعته لتسوية منازعات عقود الدولة.

آفاق البحث
 

1. فيما يتعلق بصياغة شرط القانون الواجب التطبيق في عقود الدولة فإنني أنبه الدول المتعاقدة إلى توخي الدقة في صياغة هدا الشرط، وذلك بغرض ان تتحقق الفعالية وهو ما يستوجب في اعتقادنا أمرين:
2. ضرورة الابتعاد عن الشروط المركبة في تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد أي تلك التي يقترن فيها اختبار القانون الوطني للدولة المتعاقدة بالقانون الدولي أو المبادئ العامة للقانون، لأن ذلك غالبا ما يؤدي تفسير هدا الشرط من جانب هيئات التحكيم إلى استبعاد قانون الدولة المضيفة، وذلك بالنص في صلب عقود الدولة على أن يكون القانون  الوطني هو الواجب لتطبيق على أي نزاع يثار أثناء أو بمناسبة عقود الدولة .
3. التنبيه لمحاولات الطرف الأجنبي إلى تضمين عقود الدولة شروطا لتثبيت قانون العقد في الزمان أو ادماجه أو اعطائه طابعا احتياطيا.

اذ غالبا ما يخفي ادراج مثل هده الاشتراطات افرغ القانون المختار من مضمونه.
4 اعتماد بعض العقود النموذجية التي تصدرها بعض الهيئات المتخصصة أو على الأقل اعداد عقود نموذجية تضعها الدولة لتسهيل عملية التعاقد مع طرف أجنبي تضع فيها شروطا تتناسب ومصالحها، تتمسك بأن يكون التحكيم داخليا خاصة اذا تعلق بعقار موجود على أرضها تطبيقا لسيادتها.
 5 اعداد قوائم بالمجالات والأنشطة والمشروعات التي تحبذ الدولة التعاقد فيها بحسب أهميتها وجدواها في عملية التنمية.
6 اعتبار الحوافز والمزايا الضريبية استثناء من النظام القانوني الضريبي في الدولة ينبغي أن يكون محددا لفترة زمنية.
                    7 تشجيع الأبحاث المتعلقة بعقود الدولة وذلك لخدمة التنمية الاقتصادية.
8 عدم الافراط في اللجوء إلى التحكيم في عقود الدولة، ودلك عن طريق اتخاذ مجموعة التدابير ومنها عدم التفويض في اعطاء الموافقة الأولية للجهة التي يأذن لها، وجعل هذه الموافقة مرتبطة بكل عقد أو نزاع على حدة.
  9 تحاول الدولة ما أمكن ان تشير في عقود الدولة على ان من حقها اللجوء إلى امتيازاتها السيادية في مواجهة المتعاقد الأجنبي، أي كان النظام القانوني الذي يخضع له العقد، وبذلك ستتجنب الدولة كل الأطروحات التي تسوي المركز القانوني للدولة والأشخاص الأجنبية الخاصة.
يجب على الدولة ألا تلجأ إلى التحكيم إلا في العقود الوثيقة الصلة بالتنمية ، والتي تحقق لها مصالح حيوية.